合同法的基本原理

左咡

第四节         合同的履行
一、     合同的履行
[BR]１．合同的履行原则
[BR]合同订立并生效后，合同便成为约束和规范合同当事人行为的法律依据。合同当事人必须按照合同约定的条款全面、适当地完成合同义务，如交付标的物、提供服务、支付报酬或者价款、完成工作等。合同的履行是合同当事人订立合同的根本目的，也是实现合同目的的最重要和最关键的环节，直接关系到合同当事人的利益，而履行问题往往最容易出现争议和纠纷。因此，合同的履行成为合同法中的核心内容。
[BR]1）  合同履行基本原则
[BR]为了保证合同当事人依约履行合同义务，必须规定一些基本的原则，以指导当事人具体地去履行合同，处理合同履行过程中发生的各种情况。合同履行的基本原则构成了履行合同过程中总的和基本的行为准则，成为合同当事人是否履行合同以及履行是否符合约定的基本判断标准。
[BR]合同法中规定，在合同履行过程中必须遵循两个基本原则：
[BR]（1）全面履行原则
[BR]全面履行是指合同当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，不能以单方面的意思改变合同义务或者解除合同。全面履行原则对合同当事人的要求相当严格，因此，合同当事人各方都应当严肃、认真、完整地履行合同义务，否则即应承担相应的责任。
[BR]全面履行原则对促使当事人保质、保量、按期履行合同义务，保护当事人的合法权益有着一定的指导意义和制约作用。根据全面履行原则可以确定当事人在履行合同中是否有违约行为及违约的程度，对合同当事人应当履行的合同义务予以全面制约，充分保护合同当事人的合法权益。
[BR]（2）诚实信用原则
[BR]诚实信用原则是指在合同履行过程中，合同当事人讲究信用，恪守信用，以善意的方式履行其合同义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。
[BR]合同的履行应当严格遵循诚实信用原则。一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务外，还应当履行依据诚实信用原则所产生的各种附随义务，包括相互协作和照顾义务、瑕疵的告知义务、使用方法的告知义务、重要情事的告知义务、忠实的义务等。另一方面，在法律和合同规定的内容不明确或者欠缺规定的情况下，当事人应当依据诚实信用原则履行义务。
[BR]2）    与合同履行有关的其他原则
[BR]（1）协作履行原则
[BR]协作履行原则要求合同当事人在合同履行过程中相互协作，积极配合，完成合同的履行。
[BR]当事人适用协作履行原则不仅有利于全面、实际地履行合同，也有利于增强当事人之间彼此相互信赖、相互协作的关系。
[BR]（2）效益履行原则
[BR]效益履行原则是指履行合同时应当讲求经济效益，尽量以最小的成本，获得最大效益；以及合同当事人为了谋求更大的效益或者为了避免不必要的损失，变更或解除合同。
[BR]（3）（3）情事变更原则
[BR]情事变更原则是指在合同订立后，如果发生了订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况，改变了订立合同时的基础，使合同的履行失去意义或者履行合同将使当事人之间的利益发生重大失衡，应当允许当事人变更合同或者解除合同。
[BR]２．合同履行中的义务
[BR]1）  通知义务
[BR]通知义务是指合同当事人负有将与合同有关的事项通知给对方当事人的义务。包括有关履行标的物到达对方的时间、地点、交货方式的通知，合同提存的有关事项的通知，后履行抗辩权行使时要求对方提供充分担保的通知，情事变更的通知，不可抗力的通知等。
[BR]2）    协助义务
[BR]协助义务是指合同当事人在履行合同过程中应当相互给予对方必要的和能够的协助和帮助的义务。
[BR]3）  保密义务
[BR]保密义务是指合同当事人负有为对方的秘密进行保守不为外人知道的义务。如果因为未能为对方保守秘密，使外人知道对方的秘密，给对方造成损害的，应当对此承担责任。
[BR]３．合同履行中约定不明情况的处置
[BR]1）  合同生效后，合同的主要内容包括质量、价款或者报酬、履行地点等没有约定或者约定不明确的，当事人可以通过协商确定合同的内容。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
[BR]2）  如果合同当事人双方不能达成一致意见，又不能按照合同的有关条款或者交易习惯确定，可以适用下列规定：
[BR]（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。所谓的通常标准是指在同类的交易中，产品应当达到的质量标准；符合合同目的的特定标准是指根据合同的目的，产品的性能，产品的用途等因素确定质量标准。
[BR]（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。此处所指的市场价格是指市场中的同类交易的平均价格。对于一些特殊的物品，由国家确定价格的，应当按照国家的定价来确定合同的价款或者报酬。
[BR]（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
[BR]（4）履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
[BR]（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
[BR]    （6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
[BR]4．合同中执行政府定价或者政府指导价的法律规定
[BR]在发展社会主义市场经济过程中，政府对经济活动的宏观调控和价格管理十分必要。合同法规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原来的价格执行。
[BR]从合同法中可以看到，国家定价的合同当事人，由于逾期不履行合同遇到国家调整物价时，在原价格和新价格中，执行对违约方不利的那种价格，这是对不按期履行合同的一方从价格结算上给予的一种惩罚。这样规定，有利于促进双方按规定履行合同。需要注意的是，这种价格制裁只适用于当事人因主观过错而违约，不适用因不可抗力所造成的情况。

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[BR]5．合同履行规则
[BR]1）向第三人履行债务的规则
[BR]合同履行过程中，由于客观情况变化，有可能会引起合同中债权人和债务人之间债权债务履行的变更。法律规定债权人和债务人可以变更债务履行，这并不会影响当事人的合法权益。在一定意义上来讲，债权人与债务人依法约定变更债务履行，有利于债权人实现其债权以及债务人履行其债务。
[BR]合同法规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
[BR]从合同法中可以看出，三方的权利义务关系如下：
[BR]（1）债权人
[BR]合同的债权人有权按照合同约定要求债务人向第三人履行合同，如果债务人未履行或者未正确履行合同义务，债权人有权追究债务人的违约责任，包括债权人和第三人的损失。
[BR]（2）债务人
[BR]债务人应当按照约定向第三人履行合同义务。如果合同本身已经因为某种原因无效或者被撤销，债务人可以依此解除自己的义务。如果债务人未经第三人同意或者违反合同约定，直接向债权人履行债务，并不能解除自己的义务。需说明的是，一般来说，向第三人履行债务原则上不能增加履行的难度及履行费用。
[BR]（3）第三人
[BR]第三人是合同的受益人，他有以自己的名义直接要求债务人履行合同的权利。但是，如果债务人不履行义务或者履行义务不符合约定，第三人不能请求损害赔偿或者申请法院强制执行，因为债务人只对债权人承担责任。此外，合同的撤销权或解除权只能由合同当事人行使。
[BR]2）由第三人履行债务的规则
[BR]合同法规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。从中可以看出三者的权利义务关系如下：
[BR]（1）第三人
[BR]合同约定由第三人代为履行债务，除了必须经债权人同意外，还必须事先征得第三人的同意。同时，在没有事先征得债务人同意的情况下，第三人一般也不能代为履行合同义务，否则，债务人对其行为将不负责任。
[BR]（2）债务人
[BR]第三人向债权人履行债务，并不等于债务人解除了合同的义务，而只是免除了债务人亲自履行的义务。如果第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
[BR]（3）债权人
[BR]当合同约定由第三人履行债务后，债权人应当接受第三人的履行而无权要求债务人自己履行。但是，如果第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债权人有权向债务人主张自己的权利。
[BR]3）  提前履行规则
[BR]合同法规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
[BR]提前履行规则适用的前提是合同当事人已经对履行的期限作出约定。一般来说，合同中的履行期限主要是为债务人的利益而设定的，如果合同中约定了履行期限，债权人就不能要求债务人提前履行；而根据效益履行原则，债务人有权提前履行债务，债权人不得无故拒绝。但是，债务人提前履行必须遵循诚实信用原则，如提前告知、不增加债权人的负担等。同时，债务人也应当承担由于提前履行给债权人增加的费用等附随义务。
[BR]4）  部分履行规则
[BR]合同法规定，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
[BR]部分履行规则是针对可分的履行而言，如果部分履行并不损害债权人的利益，债权人有义务接受债务人的部分履行。债务人提前履行必须遵循诚实信用原则，不能增加债权人的负担，如果因部分履行而增加了债权人的费用，应当由债务人承担。
[BR]5）    中止履行规则
[BR]合同法规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
[BR]本条规定指明了债权人不明时的履行规则。债权人因自身的情况发生变化，可能对债务履行产生影响的，债权人应负有通知债务人的附随义务。如果债权人分立、合并或者变更住所时没有履行该义务，债务人可以采取中止履行的措施，当阻碍履行的原因消灭以后再继续履行。
[BR]6）  债务人同一性规则
[BR]合同法规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
[BR]合同生效后，债务人的情况往往会发生变化，债务人常常以变动为理由拒绝履行原合同而给债权人造成损害。以上情况的变化仅仅是合同的外在表现形式的变更而非履行主体的变更，债务人与名称变动前相比具有同一性，这不构成合同变更和解除的理由，新的代表人应当代表原债务人履行合同义务，拒绝履行的，应承担违约责任。

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第二节             合同的形式和主要条款 一、 合同的形式
根据《合同法》的规定，订立合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。除即时清结的合同或内容简单的合同可用口头形式外，其他应当采用书面形式。但法律、行政法规规定，或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
建筑工程合同所涉及的内容特别复杂，合同履行期较长，为便于明确各自的权利和义务，减少履行困难和争议，《合同法》第270条规定，“建设工程合同应当采用书面形式”。 二、 合同的主要条款
合同法遵循合同自由原则，仅仅列出合同的主要条款，具体合同的内容由当事人约定。主要条款一般包括以下条款：
１．当事人的名称或者姓名和场所
指自然人的姓名和住所以及法人和其他组织的名称和住所。合同中记载的当事人的姓名或者名称是确定合同当事人的标志，而住所则在确定合同债务履行地、法院对案件的管辖等方面具有重要的法律意义。
２．标的
标的即合同法律关系的客体，是指合同当事人权利义务指向的对象。
合同中的标的条款应当标明标的的名称、以使其特定化，并能够确定权利义务的范围。合同的标的因合同类型的不同而变化，总体来说，合同标的包括有形财物、行为和智力成果。
３．数量
合同标的的数量是衡量合同当事人权利义务大小的尺度。因此，合同标的的数量一定要确切，应当按照国家标准或者行业标准中确定的或者当事人共同接受的计量方法和计量单位。
４．质量
合同标的的质量是指检验标的内在素质和外观形态优劣的标准。它和标的的数量一样是确定合同标的具体条件，是这一标的区别于同类另一标的的具体特征。因此，在确定合同标的的质量标准时，应当按照国家标准或者行业标准。如果当事人对合同标的的质量有特别约定时，在不违反国家标准和行业标准的前提下，可根据合同约定确定标的的质量要求。合同中的质量条款包括标的的规格、性能、物理和化学成分、款式和质感。
５．价款和报酬
价款和报酬是指物、行为和智力成果为标的的有偿合同中，取得利益的一方当事人作为取得利益的代价而应向对方支付的金钱。价款是取得有形标的物应支付的代价，报酬是获得服务所应支付的代价。
6．履行的期限、地点和方式
履行的期限是指合同当事人履行合同和接受履行的时间。它直接关系到合同义务的完成时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一。
履行地点是指合同当事人履行合同和接受履行的地点。履行地点是确定交付与验收标的的地点的依据，有时是确定风险由谁承担的依据，以及标的物所有权是否转移的依据。
履行方式是合同当事人履行合同和接受履行的方式，包括交货方式、实施行为方式、验收方式、付款方式、结算方式、运输方式等。
7．违约责任
违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应当承担的民事责任。违约责任是促使合同当事人履行债务，使守约方免受或者少受损失的法律救济手段，对合同当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。不过，由于违约责任是法定责任，即使合同中未明确规定，违约方也不能因此而免除责任。
8．解决争议的方法
解决争议的方法是指合同当事人解决合同纠纷的手段、地点。合同订立、履行中一旦产生争执，合同双方应通过协商、仲裁、还是诉讼解决其争议，有利于合同争议的管辖和尽快解决，并最终从程序上保障了当事人的实体性权益。

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[BR]6．合同履行中的抗辩权
[BR]1）抗辩权的概念和特点
[BR]抗辩一词，通常用于诉讼当中，指被告针对原告的诉讼请求提出自己负责或者减轻责任的事由。
[BR]合同法中的抗辩权是指在合同履行过程中，债务人对债权人的履行请求权加以拒绝或者反驳的权利。抗辩权具有以下特点：
[BR]（1）抗辩权的被动性
[BR]抗辩权是合同债务人针对债权人所根据合同约定提出的要求债务人履行合同的请求而作出拒绝或者反驳的权利，如果这种权利经过法律认可，抗辩权便告成立。由此可见，抗辩权属于一种被动防护的权利，如果没有请求权，便没有抗辩权。
[BR]（2）抗辩权仅仅产生于双务合同中
[BR]双务合同双方的权利义务是对等的，双方当事人既是债权人，又是债务人，既享有债权又负担债务，享有债权是以承担债务为条件，为了实现债权不得不履行各自的债务。造成合同履行的关联性，即要求合同当事人双方履行债务；一方不履行债务或者对方有证据证明他将不能履行债务，另一方原则上也可以停止履行。一方当事人在请求对方履行债务时，如果自己未履行债务或者将不能履行债务，则对方享有履行的抗辩权。
[BR]抗辩权是为了维护合同当事人双方在合同履行过程中的利益平衡而设立的一项权利。作为债务人的一种有效的保护手段，合同履行中的抗辩权要求对方承担及时履行和提供担保等压力，可以避免自己在履行合同义务后得不到对方履行的风险，从而维护了债务人的合法权益。
[BR]2）同时履行抗辩权
[BR]（1）同时履行抗辩权的概念
[BR]同时履行抗辩权是针对合同当事人双方的债务履行没有先后顺序的情况下的一种抗辩制度。同时履行抗辩权即指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝对方请求自己履行合同的要求的权利。
[BR]如果双方当事人的债务关系没有先后顺序，双方当事人应当同时履行合同义务，一方当事人在请求对方履行合同债务时，如果自己没有履行合同义务，则对方享有暂时不履行自己的债务的抗辩权。同时履行抗辩权的目的不在于完全消除或者改变自己的债务，只是延期履行自己的债务。
[BR]合同法规定，当事人互有债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
[BR]（2）同时履行抗辩权的构成条件
[BR]①双方当事人互负对待给付
[BR]同时履行抗辩权只适用于双务合同，而且必须是双方当事人基于同一个双务合同互负债务，承担对待给付的义务。如果双方的债务是因两个或者两个以上的合同产生的，则不能适用同时履行抗辩权。
[BR]②双方当事人负有的对待债务没有约定履行顺序
[BR]如果合同中明确约定了当事人的履行顺序，就必须按照约定履行，应当先履行债务的一方不能对后履行一方行使同时履行抗辩权。只有在合同中未对双方当事人的履行顺序进行约定的情况下，才发生合同的履行顺序问题。正是由于当事人对合同的履行顺序产生了歧义，所以才应按照一定的方式来确定当事人谁先履行谁后履行，以维护双方当事人的合法权益。
[BR]③须对方未履行债务或未完全履行债务
[BR]这是一方能行使其同时履行抗辩权的关键条件之一。其适用的前提就是双方当事人均没有履行各自的到期债务。其中一方已经履行其债务的，则不再出现同时履行抗辩权适用的情况，另一方也应当及时对其债务作出履行，对方向其请求履行债务的，不得拒绝。
[BR]④双方当事人的债务已届清偿期
[BR]合同的履行以合同履行期已经届满为前提，如果合同的履行期还未到期，则不会产生履行合同义务问题，自然就不会涉及同时履行抗辩权适用问题。
[BR]（3）同时履行抗辩权的效力
[BR]同时履行抗辩权具有以下效力：
[BR]①阻却违法的效力
[BR]阻却违法是指因其存在，使本不属于合法的行为失去其违法的根据，而变为一种合理的为法律所肯定的行为。同时履行抗辩权是法律赋予双务合同的当事人在同时履行合同债务时，以保护自己的利益的权利。如果对方未履行或者未完全履行债务而拒绝向对方履行债务，该行为不构成违约，而是一种正当行为。
[BR]②对抗效力
[BR]同时履行抗辩权是一种延期的抗辩权，可以对抗对方的履行请求，而不必为自己的拒绝履行承担法律责任。因此，它不具有消灭对方请求权的效力，在被拒绝后，不影响对方再次提出履行请求。同时，同时履行抗辩权的目的不在于完全消除或者改变自己的债务，只是延期履行自己的债务。
[BR]3）    后履行抗辩权
[BR]（1）后履行抗辩权的概念
[BR]后履行抗辩权是指按照合同约定或者法律规定负有先履行债务的一方当事人，届期未履行债务或履行债务严重不符合约定条件时，相对人为保护自己的期限利益或为保证自己履行债务的条件而中止履行合同的权利。
[BR]合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
[BR]后履行抗辩权属于负有后履行债务一方享有的抗辩权，它的本质是对先期违约的对抗，因此，后履行抗辩权可以称为违约救济权。如果先履行债务方是出于属于免责条款范围内（如发生了不可抗力）的原因而无法履行债务的，该行为不属于先期违约，因此，后履行债务方不能行使先履行抗辩权。即当发生了不可抗力等原因而导致先履行债务方无法履行债务的，先履行对相对人要求自己履行合同的请求，可主张权利消灭的抗辩，拒绝履行合同义务。
[BR]（2）后履行抗辩权构成条件
[BR]后履行抗辩权的适用范围与同时履行抗辩权相似，只是在履行顺序上有所不同，表现在：
[BR]①由同一双务合同互负债务，互负的债务之间具有相关性。
[BR]②债务的履行有先后顺序。当事人可以约定履行顺序，也可以由合同的性质或交易习惯决定。
[BR]③先履行一方不履行或者不完全履行债务。

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[BR]4）不安抗辩权
[BR]（1）不安抗辩权的概念
[BR]不安抗辩权，又称保证履约抗辩权，是指按照合同约定或者法律规定负有先履行债务的一方当事人，在合同订立之后，履行债务之前或者履行过程中，有充分的证据证明后履行一方将不会履行债务或者不能履行债务时，先履行债务方可以暂时中止履行，通知对方当事人在合理的期限内提供适当担保，如果对方当事人在合理的期限内提供担保，中止方应当恢复履行；如果对方当事人未能在合理期限内提供适当的担保，中止履行一方可以解除合同。
[BR]合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
[BR]从中可以看出，我国《合同法》中的不安抗辩权是继承了大陆法系中的不安抗辩权的框架，又吸收了英美法系中的预期违约的内容，从而更加有效地保护了先履行一方的合法权益。
[BR]（2）不安抗辩权的适用条件
[BR]①由同一双务合同互负债务并具有先后履行顺序
[BR]不安抗辩权同样也产生于双务合同中，与双务合同履行上的关联性有关。互负债务并具有先后履行顺序是后履行抗辩权的前提条件，也是不安抗辩权的前提条件。后履行抗辩权是后履行的一方享有的权利，作为平衡，不安抗辩权则是先履行一方享有的权利。这样双方当事人的权利义务更加平等。
[BR]②后履行一方有不履行债务或者可能丧失履行债务能力的情形
[BR]不安抗辩权设立的目的就是在于保证先履行的一方当事人在履行其债务后，不会因为对方不履行或者不能履行合同债务而受到损失。合同法中规定了四种情形，可概括为不履行或者丧失履行能力的情形。如果这些情形出现，就可能危及先履行一方的债权。
[BR]③先履行一方有确切的证据
[BR]作为享有的权利，先履行一方在主张不安抗辩时，必须有充分的证据证明对方当事人确实不履行或者不能履行其债务的情形。这主要是防止先履行一方滥用不安抗辩权。如果先履行一方无法举出充分证据来证明对方丧失履行能力，则不能行使不安抗辩权，否则其拒绝履行合同义务的行为即为违约行为，应当承担违约责任。
[BR]（3）不安抗辩权的效力
[BR]①中止履行
[BR]不安抗辩权能够适用的原因在于由于可归责于对方当事人的事由，可能给先履行的一方造成不能得到对待给付的危险，先履行债务一方最可能的就是暂时不向对方履行债务。所以，中止履行是权利人首先能够采取的手段，而且，这种行为是一种正当行为，不构成违约。
[BR]②要求对方提供适当的担保
[BR]不安抗辩权的适用并不消灭先履行一方的债务，只是因特定的情况，暂时中止履行其债务，双方当事人的债权债务关系并未解除。因此，先履行一方可要求对方在合理的期限内提供担保来消除可能给先履行债务一方造成损失的威胁，并以此决定是继续维持还是中止债权债务关系。
[BR]③恢复履行或者解除合同
[BR]中止履行只是暂时性的保护措施，并不能彻底保护先履行债务一方的利益。所以，为及早解除双方当事人之间的不确定的法律状态，有两种处理结果：如果对方在合理期限内提供担保，则中止履行一方继续履行完其债务；否则，可以解除合同关系。
[BR]（4）不安抗辩权的附随义务
[BR]①通知义务
[BR]先履行债务一方主张不安抗辩时，应当及时通知对方当事人，以避免对方因此而遭受损失；同时也便于对方获知后及时提供充分保证来消灭抗辩权。
[BR]②举证义务
[BR]   先履行债务一方主张不安抗辩时，负有举证义务，即必须能够提出充分证据来证明对方将不履行或者丧失履行债务能力的事实。如果提供不出证据或者证据不充分而中止履行的，该行为构成违约，应当承担违约责任。如果后履行一方本可以履行债务，而因对方未举证或者证据错误而导致合同被解除，由此而造成的损失由先履行债务一方承担。

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[BR]7．合同的保全制度
[BR]1）代位权
[BR]（1）代位权的概念
[BR]代位权是相对于债权人而言，它是指当债务人怠于行使其权利而危害债权人的债权时，债权人可以取代债务人的地位，行使债务人的权利。代位权的核心是以自己的名义行使债务人对第三人的债权。
[BR]（2）代位权成立条件
[BR]①债务人对第三人享有债权
[BR]债务人对第三人享有的债权是代位权的标的，它应当是合法有效的债权。
[BR]②债务人怠于行使其到期债权
[BR]怠于行使债权是指债务人在债权可能行使并且应该行使的情况下消极地不行使。债务人消极地不行使权利，就可能使债权因时效届满而丧失诉权等不利后果，则可能会给债权人的债权造成损害，所以，才有行使代位权的必要。
[BR]③债务人不行使债权，有造成债权消灭或者丧失的危险
[BR]债务人暂时消极地不行使债权，如果对其债权的存在的法律效力没有任何影响的，因而没有构成对债务人的债权的消灭或者丧失的危险，所以就没有由债权人代为行使债权的必要，债权人的代位权也就没有适用的余地。
[BR]④债务人的行为对债权人造成损害
[BR]债务人怠于行使债权的行为已经构成对债权人的债权造成现实的损害，是指因为债务人不行使其债权，造成债务人的应当增加的财产没有增加，导致债权人的债权到期时，会因此而不能全部清偿。
[BR]（3）代位权的效力
[BR]代位权的效力包括对债权人、债务人和第三人三方的效力：
[BR]①债权人。债权人行使代位权胜诉时，可以代位受领债务人的债权，因而可以抵消自己对债务人的债权，让自己的债权受偿。
[BR]②债务人。代位权的行使结果由债务人自己承担，债权人行使代位权的费用，应当由债务人承担。
[BR]③第三人。对第三人来说，无论是债务人亲自行使其债权，还是债权人代位行使债务人的债权，均不影响其利益。如果由于债权人行使代位权而造成第三人履行费用增加的，第三人有权要求债务人承担增加的费用。
[BR]2）撤销权
[BR]（1）撤销权的概念
[BR]撤销权是相对于债权人而言，它是指债权人在债务人实施减少其财产而危及债权人的债权的积极行为时，请求法院予以撤销的权利。
[BR]（2）撤销权的成立条件
[BR]①债务人实施了处分财产的法定行为
[BR]包括放弃到期债权、无偿转让财产的行为或者以明显不合理的低价转让财产的行为。这些会对债权人的债权产生不利的影响，因此，债权人可以行使撤销权以保护自己的债权。如果债务人没有产生上述行为，对债权人的债权未造成不利影响，债权人无权行使撤销权。
[BR]②债务人的行为已经产生法律效力
[BR]对于没有产生法律效力的行为，因为在法律上不产生任何意义，对债权人的债权不产生现实影响，所以债权人不能对此行使撤销权。
[BR]③债务人的行为是法律行为，具有可撤销性
[BR]债务人的行为必须是可以撤销的，否则，如果财产的消灭是不可以回转的，债权人行使撤销权也于事无补，此时就没有必要行使撤销权。
[BR]④债务人的行为已经或者将要严重危害到债权人的债权
[BR]只有在债务人的行为对债权人的债权的实现产生现实的危害时，债权人才能行使撤销权，以消除因债务人的行为带来的危害。
[BR]（3）撤销权的法律效力
[BR]①债权人
[BR]债权人有权代债务人要求第三人向债务人履行或者返还财产，并在符合条件的情况下将受领的履行或财产与对债务人的债权作抵消。如果不符合抵消条件，则应当将收取的利益加入债务人的责任财产，作为全体债权的一般担保。
[BR]②债务人
[BR]债务人的行为被撤销后，行为将自始无效，不发生行为的效果，意图免除的债务或转移的财产仍为债务人的责任财产，应当以此清偿债权。同时，应当承担债权人行使撤销权的必要费用和向第三人返还因有偿行为获得的利益。
[BR]③第三人
[BR]如果第三人对债务人负有债务，则免除债务的行为不产生法律效力，第三人应当继续履行。如果第三人已经受领了债务人转让的财产，应当返还财产。原物不能返还的，应折价赔偿。但第三人有权要求债务人偿还因有偿行为而得到的利益。
[BR]（4）撤销权的行使期限
[BR]合同法规定债权人自知撤销事由之日起一年内或者债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
[BR]债权人在知道有撤销权时起，应当在一年内行使撤销权，否则，撤销权消灭。如果在五年内，撤销权人未行使其撤销权，五年期满后，撤销权消灭。此处的五年期限起始点是从撤销事由产生之日起开始计算，无论撤销权人是否知道具有撤销权，其撤销权都将在五年后消灭。

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第五节           合同的变更、转让和终止
一、    合同的变更
[BR]１．合同变更的概念
[BR]合同变更有两层含义，广义的合同变更包括合同三个构成要素的变更：合同主体的变更、合同客体的变更以及合同内容的变更。但是，考虑到合同的连贯性，合同的主体不能与合同的客体及内容同时变更，否则，变化前后的合同就没有联系的基础，就不能称之为合同的变更，而是一个旧合同的消灭与新合同的订立。
[BR]根据合同法规定，合同当事人的变化为合同的转让。因此，狭义的合同变更专指合同成立以后履行之前或者在合同履行开始之后尚未履行完之前，当事人不变而合同的内容、客体发生变化的情形。
[BR]合同的变更通常分为协议变更和法定变更两种，协议变更又称为合意变更，是指合同双方当事人以协议的方式对合同进行变更。我国合同法中所指的合同变更即指协议变更合同。
[BR]2．合同变更的条件
[BR]1）当事人之间原已经存在合同关系
[BR]合同的变更是新合同对旧合同的替代，所以必然在变更前就存在合同关系。如果没有这一作为变更基础的现存合同，就不存在合同变更，只是单纯订立了新合同，发生新的债务。另外，原合同必须是有效合同，如果原合同无效或者被撤销，则合同自始就没有法律效力，不发生变更问题。
[BR]2）合同变更必须有当事人的变更协议
[BR]当事人达成的变更合同的协议也是一种民事合同，因此也应符合合同法有关合同的订立与生效的一般规定。合同变更应当是双方当事人的自愿与真实的意思表示。
[BR]1）原合同内容发生变化
[BR]合同变更按照合同法的规定仅为合同内容的变更，所以合同的变更应当能起到使合同的内容发生改变的效果，否则不能认为是合同的变更。合同的变更包括：合同性质的变更；合同标的物的变更；履行条款的变更；合同担保的变更；合同所附条件的变更等等。
[BR]2）合同变更必须按照法定的方式
[BR]合同当事人协议变更合同，应当遵循自愿互利原则，给合同当事人以充分的合同自由。国家对合同当事人协议变更合同应当加以保护，但也必须从法律上实行有条件的约束，以保证当事人对合同的变更不致于危及到他人、国家和社会利益。
[BR]3．合同变更的效力
[BR]合同变更实际是新合同取代了旧合同，双方当事人应当按照变更后的合同履行。合同变更后有下列效力：
[BR]1）变更后的合同部分，原有的合同失去效力，当事人应当按照变更后的合同履行。合同的变更就是在保持原合同的统一性的前提下，使合同有所变化。合同变更的实质是以变更后的合同取代原有的合同关系。
[BR]2）合同的变更只对合同未履行部分有效，不对合同中已经履行部分产生效力，除了当事人约定以外，已经履行部分不因合同的变更而失去法律依据。即合同的变更不产生追溯力，合同当事人不得以合同发生变更而要求已经履行的部分归于无效。
[BR]3）     合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。合同变更以前，一方因可归责于自己的原因而给对方造成损害的，另一方有权要求责任方承担赔偿责任，并不因合同变更而受到影响。但是合同的变更协议已经对受害人的损害给予处理的除外。合同的变更本身给一方当事人造成损害的，另一方当事人也应当对此承担赔偿责任，不得以合同的变更是双方当事人协商一致的结果为由而不承担赔偿责任。
[BR]１．合同变更内容约定不明的法律规定
[BR]合同变更内容约定不明是指当事人对合同变更的内容约定含义不清，令人难以判断约定的新内容与原合同的内容的本质区别。
[BR]合同法规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
[BR]有效的合同变更，必须有明确的合同内容的变更，即在保持原合同的基础上，通过对原合同作出明显的改变，而成为一个与原合同有明显区别的合同。否则，就不能认为原合同进行了变更。

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二、   合同的转让
[BR]1．合同转让的概念
[BR]合同转让是指合同成立后，当事人依法可以将合同中的全部或部分权利（或者义务）转让或者转移给第三人的法律行为。也就是说合同的主体发生了变化，由新的合同当事人代替了原合同当事人，而合同的内容没有改变。
[BR]合同转让有两种基本形式：债权让与与债务承担。
[BR]２．债权让与
[BR]1）  债权让与的概念及法律特征
[BR]债权让与即合同权利转让，是指合同的债权人通过协议将其债权全部或者部分转移给第三人的行为。债权的转让是合同的主体变更的一种形式，它是在不改变合同内容的情况下，合同债权人的变更。债权转让的法律特征有：
[BR]（1）合同权利的转让是在不改变合同权利内容的基础上，由原合同的债权人将合同权利转移给第三人；
[BR]（2）合同债权的转让只能是合同权利，不应包括合同义务；
[BR]（3）合同债权的转让可以是全部转让也可以是部分转让；
[BR]（4）转让的合同债权必须是依法可以转让的债权，否则不得进行转让，转让不得进行转让的合同债权的协议无效。
[BR]2）  债权让与的构成条件
[BR]根据合同法规定，债权让与的成立与生效的条件包括：
[BR]（1）让与人与受让人达成协议
[BR]债权让与实际上就是让与人与受让人之间订立了一个合同，让与人按照约定将债权转让给受让人。合同当事人包括债权人与第三人，不包括债务人。该合同的成立、履行及法律效力必须符合法律规定，否则不能产生法律效力，转让合同无效。合同一旦生效，债权即转移给受让人，债务人对债权让与同意与否，并不影响债权让与的成立与生效。
[BR]（2）原债权有效存在
[BR]转让的债权必须具有法律上的效力，任何人都不能将不存在的权利让与他人。所以，转让的债权应当是为法律所认可的具有法律约束力的债权。对于不存在或者无效的合同债权的转让协议是无效的，如果因此而造成受让人利益损失，让与人应当承担赔偿责任。
[BR]（1）让与的债权具有可转让性
[BR]并非所有的债权都可以转让，必须根据合同的性质、遵循诚实信用原则以及具体情况判断是否可以转让。其标准为是否改变了合同的性质，是否改变了合同的内容，增加了债务人的负担等。
[BR]（2）履行必须的程序
[BR]合同法规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
[BR]3）  债权让与的限制
[BR]不得进行转让的合同债权主要包括：
[BR]（1）根据合同性质不得转让的合同债权。主要有：合同的标的与当事人的人身关系相关的合同债权；不作为的合同债权以及与第三人利益有关的合同债权。
[BR]（2）按照当事人的约定不得转让的债权。即债权人与债务人对债权的转让作出了禁止性约定，只要不违反法律的强制性规定或者公共利益，这种约定都是有效的，债权人不得将债权进行转让。
[BR]（3）依照法律规定不得转让的债权。是指法律明文规定不得让与或者必须经合同债务人同意才能让与的债权。如担保法中规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。
[BR]4）  债权让与的效力
[BR]（1）债权让与的内部效力
[BR]合同债权转让协议一旦达成，债权就发生了转移。如果合同债权进行了全部转让，则受让人取代了让与人而成为新的债权人；如果是部分转让，则受让人加入了债的关系，按照债的份额或者连带地与让与人共同享有债权。同时，受让人还享有与债权有关的从权利。所谓合同的从权利是指与合同的主债权相联系，但自身并不能独立存在的合同权利。大部分是由主合同的从合同所规定的，也有本身就是主合同内容的一部分。如被担保的权利就是主权利，担保权则为从权利。常见的从权利除了保证债权、抵押权、质押权、留置权、定金债权等外，还有违约金债权、损害赔偿请求权、合同的解除权、债权人的撤销权以及代位权等属于主合同的规定或者依照法律规定所产生的债权人的从权利。
[BR]合同法规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

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[BR]（2）债权让与的外部效力
[BR]债权让与通知债务人后即对债务人产生效力，包括让与人与债务人之间以及受让人与债务人之间的效力。
[BR]对让与人与债务人来说，就债权转让部分，债务人不再对让与人负有任何债务，如果债务人向让与人履行债务，债务人并不能因债权清偿而解除对受让人的债务；让与人也无权要求债务人向自己履行债务，如果让与人接受了债务人的债务履行，应负返还义务。
[BR]对受让人与债务人来说，就债权转让部分，债务人应当承担让与人转让给受让人的债务，如果债务人不履行其债务，应当承担违约责任。
[BR]5）  债权让与时让与人的义务
[BR]让与人必须对受让人承担下列义务：
[BR]（1）将债权证明文件交付受让人。让与人对债权凭证保有利益的，由受让人自负费用取得与原债权证明文件有同等证据效力的副本；
[BR]（2）将占有的质物交付受让人；
[BR]（3）告知受让人行使债权的一切必要情况；
[BR]（4）应受让人的请求作成让与证书，其费用由受让人承担；
[BR]（5）承担因债权让与而增加的债务人履行费用；
[BR]（6）提供其他为受让人行使债权所必须的合作。
[BR]同时，让与人应当将债权让与情况及时通知债务人，从而使债权让与对债务人产生法律效力。如果让与人未将其转让行为通知债务人，该转让对债务人不发生法律效力。债权让与的通知应当以到达债务人时产生法律效力，产生法律效力后，让与人不得再行撤销，只有在受让人同意撤销转让以后，债权让与的协议才失去效力。
[BR]6）  债权抵消
[BR]债权抵消是指当双方互负债务时，各以其债权以充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在相同数额内相互消灭，不再履行。
[BR]合同法规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。
[BR]由此可见，债务人对受让人主张抵消必须符合以下条件：
[BR]（1）债务人在接到债权让与通知之前对让与人享有债权；
[BR]（2）该债权已经到期；
[BR]（3）接到了债权让与通知；
[BR]（4）符合债权抵消的其他条件。
[BR]3．债务承担
[BR]1）债务承担的概念
[BR]债务承担又称为合同义务的转移，是指经债权人同意，债务人将债务转移给第三人的行为。
[BR]债务的转移可分为全部转移和部分转移。全部转移，是由新的债务人取代原债务人，即合同的主体发生变化，而合同内容保持不变；债务的部分转移则是指债务人将其合同义务的一部分转交给第三人，由第三人对债权人承担一部分债务，原债务人并没有退出合同关系，而是又加入了一个债务人，该债务人就其接受转让的债务部分承担履行责任。
[BR]合同法272条规定，工程建设中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
[BR]由此可见，在建设工程中，法律明确规定，承包商的债务转移只能是部分转移。
[BR]2）债务承担的构成条件
[BR]债务承担生效与成立条件包括：
[BR]（1）承担人与债务人订立债务承担合同；
[BR]（2）存在有效债务；
[BR]（3）拟转移的债务具有可转移性，即性质上不能进行转让，或者法律、行政法规禁止转让的债务，不得进行转让；
[BR]（4）合同债务的转移必须取得债权人的同意。
[BR]其中，转移必须经债权人同意是债务承担生效条件，也是债务承担与债权让与最大的不同。因为债务承担直接影响到债权人的利益。债务人的信用、资力是债权人利益得以实现的保障，如果债务人不经债权人同意而将债务转移，则债权人的利益将难以确定，有可能会因为第三人履行债务能力差而使债权人的利益受损。所以，为保护债权人的利益，债务承担必须事先征得债权人的同意。
[BR]3）债务承担的效力
[BR]债务承担的效力主要表现在以下几方面：
[BR]（1）承担人代替了原债务人承担债务，原债务人免除债务
[BR]由于实行了债务转让，转移后的债务应当由第三人承担，债权人只能要求承担人履行债务且不得拒绝承担人的履行。同时，承担人以自己的名义向债权人履行债务并承担未履行或者不适当履行债务的违约责任，原债务人对承担人的履行不承担任何责任。
[BR]需说明的是，此处所说的债务是指经债权人同意后转让的债务，否则不能产生法律效力；同时，该债务仅仅限于转让部分，对部分转让的，原债务人不能免除未转移部分的债务。
[BR]（2）承担人可以主张原债务人对债权人的抗辩
[BR]既然承担人经过债务转让而处于债务人的地位，所有与所承担的债务有关的抗辩，都应当同时转让给承担人并向债权人提出。承担人拥有的抗辩权包括法定的抗辩事由如不可抗力；在实际订立合同以后发生的债务人可以加以对抗债权人的一切事由。但这种抗辩必须符合两方面条件：该行为必须有效；债务人履行的时间应当在转让债务得到债权人的同意之前。如果抗辩事由发生在债务转移之后，则为承担人自己对债权人的抗辩。
[BR]（1）承担人同时负担从债务
[BR]对于附属于主债务的从债务，在原债务人转移债务后，无论在转让协议中是否约定，承担人应当一并对从债务进行承担。但是，从债务专属于原债务人的，承担人不予承担。仍然由原债务人负担，债权人无权要求承担人履行这些债务。

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[BR]⒋       债权债务的概括转移
[BR]1）  债权债务的概括转移的概念
[BR]债权债务的概括转移是指由原合同的当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些权利和义务。
[BR]债权债务的概括转移一般由合同当事人一方与合同以外的第三人通过签订转让协议，约定由第三人取代合同转让人的地位，享有合同中转让人的一切权力并承担转让人在合同中的一切义务。
[BR]2）  债权债务的概括转移成立条件
[BR]（1）转让人与承受人达成合同转让协议。这是债权债务的概括转移的关键。
[BR]（2）原合同必须有效。原合同无效不能产生法律效力，更不能转让。
[BR]（3）原合同为双务合同。只有双务合同才可能将债权债务一并转移，否则只能为债权让与或者是债务承担。
[BR]（4）必须经原合同对方当事人的同意。
[BR]3）    债权债务的概括转移发生条件
[BR]（1）债权债务因合并而发生概括转移
[BR]当事人的合并是指合同当事人与其他的民事主体合成一个民事主体。
[BR]合并有两种形式，一是新设合并，即由原来的两个以上的民事主体合并成为一个新的民事主体。另一种方式是吸收合并，即两个以上的民事主体，由其中的一个加入到另一个中去。
[BR]合同法规定，合同当事人与其他民事主体发生合并的，合并后的民事主体承担原合同中的债务，同时享有原合同当事人的权利。
[BR]（2）债权债务因分立而发生概括转移
[BR]当事人的分立是指当事人由一个分成为两个或者两个以上的民事主体。
[BR]分立也分为两种情况，一是由原来的主体分出另外一个民事主体而原主体并不消灭；另一种则是消灭原主体而形成两个新的民事主体。
[BR]合同法规定，当事人订立合同后分立的，除了债权人与债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利义务享有连带债权，承担连带债务。
三、  合同的终止
[BR]1．合同终止
[BR]1）合同终止的概念
[BR]合同终止，又称为合同的消灭，是指合同关系不再存在，合同当事人之间的债权债务关系终止，当事人不再受合同关系的约束。合同的终止也就是合同效力的完全终结。
[BR]2）合同终止的条件
[BR]根据合同法规定，有下列情形之一的，合同终止：
[BR]（1）债务已经按照约定履行；
[BR]（2）合同被解除；
[BR]（3）债务相互抵消；
[BR]（4）债务人依法将标的物提存；
[BR]（5）债权人免除债务；
[BR]（6）债权债务归于一人；
[BR]（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
[BR]　　3）合同终止的效力
[BR]合同终止，因终止原因的不同而发生不同的效力。
[BR]（1）第1项、第3~6项的法律效力
[BR]根据合同法规定，除上述的第2项和第7项终止条件以外，在消灭因合同而产生的债权债务的同时，也产生了下列效力：
[BR]①     消灭从权利
[BR]债权的担保及其他从属的权利，随合同终止而同时消灭，如为担保债权而设定的保证、抵押权或者质权，事先在合同中约定的利息或者违约金因此而消灭。
[BR]②返还负债字据
[BR]负债字据又称为债权证书，是债务人负债的书面凭证。合同终止后，债权人应当将负债字据返还给债务人。如果因遗失、毁损等原因不能返还的，债权人应当向债务人出具债务消灭的字据，以证明债务的了结。
[BR]（2）第2项、第7项的效力
[BR]根据合同法规定，上述的第2、7项规定的情形合同终止的，将消灭当事人之间的合同关系及合同规定的权利义务，但并不完全消灭相互间的债务关系，对此，将适用下列条款：
[BR]①     结算与清理
[BR]合同法第98 条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算与清理条款的效力。由此可见，合同终止后，尽管消灭了合同，如果当事人在事前对合同中所涉及到的金钱或者其他财产约定了清理或结算的方法，则应当以此方法作为合同终止后的处理依据，以彻底解决当事人之间的债的关系。
[BR]②争议的解决
[BR]合同法第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。这表明了争议条款的相对独立性，即使合同的其他条款因无效、被撤销或者终止而失去法律效力，但是争议条款的效力仍然存在。这充分尊重了当事人在争议的解决问题上的自主权，有利于争议的解决。
[BR]4）  合同终止后的义务
[BR]（1）后合同义务的概念
[BR]后合同义务又称后契约义务，是指在合同关系因一定的事由终止以后，出于对当事人利益保护的需要，合同双方当事人依据诚实信用原则所负的通知协助保密等义务。后契约义务产生与合同关系终止以后，它是与合同的履行中所规定的附随义务一样，也是一种附随义务。
[BR]（2）后合同义务的内容
[BR]《合同法》规定，合同的权利义务关系终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行的通知、协助以及保密等义务。